北京市第一中级人民法院 民事判决书（2011）一中民初字第6347号

 

 

来源：中国司法网    发布时间：2013-11-08    71次阅读

 

 

原告 谷歌公司（Google Inc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚山景城半圆剧场大道1600号。

 

法定代表人陈泰瑞，副总裁兼总法律顾问。

 

委托代理人蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。

 

委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。

 

被告 爱思美（北京）信息科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市西城区月坛西街甲5号康侯商务会馆6A室。

 

法定代表人王艳杰，总经理。

 

委托代理人张志峰，北京市恒都律师事务所律师。

 

    原告谷歌公司（Google Inc.）（简称谷歌公司）诉被告爱思美（北京）信息科技有限公司（简称爱思美公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2010年3月11日受理后，依法组成合议庭，并于2010年11月1日公开开庭审理了本案。原告谷歌公司的委托代理人蒋洪义、左玉国，被告爱思美公司的委托代理人张志峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

 

 

    原告谷歌公司诉称：

 

一、原告的“ ”标识构成美术作品，原告对其享有著作权。“ ”是原告精心设计并赋予含义的标识，具有高度的原创性，且秉承了原告 公司徽标一贯的风格。该标识中的首字母经艺术化处理为“ ”，与公司徽标的首字母基本一致，体现了两者间的渊源关系，后面的“ ”配以红、黄、蓝、绿等鲜亮的颜色，暗示原告提供的超大容量邮箱将带给用户五彩斑斓的电子邮件世界。该标识属于美术作品，原告对该标识享有的著作权应受到《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）的保护。

 

二、原告Gmail电子邮箱服务所使用的Gmail名称，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条规定的知名服务特有的名称。原告自2004年4月推出Gmail电子邮箱服务，该服务一经推出即受到了广大互联网用户的极大关注，并迅速在包括中国在内的全球范围内形成了很高的知名度。依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，原告开展的Gmail电子邮箱服务已构成知名服务，Gmail系该知名服务特有的名称，原告享有禁止他人擅自使用该特有名称提供电子邮箱服务的权利。

 

三、原告发现被告在其“Gmail中国”网站的网页上标注了原告的“ ”标识，该行为侵害了原告对该标识享有的著作权中的信息网络传播权。

 

四、原告发现被告实施的下列行为构成了不正当竞争行为：

 

1、被告在其“Gmail中国”网站网页上标注原告的“ ”标识，该行为不仅侵害了原告对该标识享有的著作权中的信息网络传播权，同时亦容易误导相关公众认为被告的“Gmail中国”网站及其开展的Gmail电子邮箱服务与原告存在关系，从而违反了《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项的规定，构成对原告的不正当竞争；

 

2、被告使用“Gmail中国”作为其开展电子邮箱服务的网站的名称，并且使用与原告的“ ”标识近似的“ ”标识，亦违反《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项的规定，构成对原告的不正当竞争；

 

3、被告利用“Gmail.cn”域名开展电子邮箱服务的行为属于擅自使用原告知名服务特有的名称，违反了《反不正当竞争法》第二条以及第五条第（二）项的规定，构成对原告的不正当竞争；

 

4、被告使用Gmail作为其电子邮箱服务的商标和名称，属于擅自使用原告知名服务特有的名称，违反了《反不正当竞争法》第二条以及第五条第（二）项的规定，构成对原告的不正当竞争；

 

5、被告在其“Gmail中国”网站上宣称“Gmail 中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局”，属于虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第二条和第九条的规定，构成对原告的不正当竞争。

 

综上，原告请求法院判令被告：1、停止使用原告享有著作权的“ ”标识；2、停止对其开展的电子邮箱服务进行引人误解的虚假宣传；3、在其电子邮箱服务中停止使用Gmail标识；4、停止在其网站上使用与原告的“ ”标识近似的“ ”标识，并停止使用“Gmail中国”作为其网站的名称；5、停止使用“gmail.cn”独立域名提供电子邮箱服务；6、赔偿原告经济损失30万元人民币

 

 

    被告爱思美公司辩称：

 

一、原告 中的字母及颜色组合不具有独创性，不享有著作权。原告使用的 中的字母字体为通用字体，不具有独创性，原告不享有著作权，不能禁止他人的使用。原告使用的 体现独创性的部分仅为将字母M与信封相结合，而在被控侵权的“ ”中并不含有这部分内容。二、使用“ ”标识以及“Gmail 中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局”宣传用语的被控侵权网站并非被告经营的网站，因此，即便该网站的使用行为构成侵权或不正当竞争亦不应当由被告承担责任。三、原告诉讼请求第4项中涉及的在网页上使用“ ”标识的行为的发生时间是2006年，迄今已超过两年，因此原告对该行为的起诉已超过诉讼时效。四、原告无法证明其提供的Gmail邮箱服务在2004年5月20日（即被告Gmail商标的申请注册日）之前具有较高的知名度。根据原告陈述，2004年4月1日至5月19日期间关于Gmail邮箱服务的新闻有971条。从原告Gmail邮箱真正全面推广至2004年5月19日，仅四十余天，原告宣传工作的时间、方式、程度、地理范围，相关公众对该标识的知晓情况，该标识的使用范围等无从证明。五、被告对于gmail.cn域名、Gmail邮箱的使用时间以及Gmail商标的申请时间均早于原告，且被告对“ ”标识享有在先著作权，因此，被告享有相关的在先权利，被告在网站上标注Gmail标识，并将其作为电子邮箱服务名称使用的行为具有合法性，未构成不正当竞争行为。

 

 

    本院经审理查明如下事实：

 

一、与原告涉案标识著作权有关的事实

 

2004年4月2日，“www.blueidea.com”网站中登载的“Google将在近期推出免费Gmail电子邮件”一文中，标注有原告主张权利的 标识，且在该标识下标注有“by Google”字样。

 

2004年4月10日，Archive网站（网络档案馆）对于原告网站网页的存档页中显示有 标识，且在该标识下标注有“by Google”字样。

 

2010年5月14日，原告在中华人民共和国国家版权局对于 标识进行了著作权登记，该登记证书中显示该标识的完成时间为2004年3月31日，并于同日在美国发表。

 

上述事实有（2006）京证经字第16163号公证书、（2007）京证经字第09594号公证书、第00026763号著作权登记证书及庭审笔录在案佐证。

 

二、与原告Gmail电子邮件服务知名度有关的事实。

 

为证明“Gmail”作为电子邮件服务的知名度，原告提交了相关证据，其中下列证据产生于被诉行为发生日（即2009年7月3日）之前：

 

1、在百度网站以“Gmail”为关键词进行搜索产生的搜索结果中，时间在2004年4月1日至2004年5月19日之间的搜索结果有约900条；

 

2、2004年4月2日至2004年5月11日期间，在PConline、太平洋电脑网发表的文章《爽就一个字：google Gmail使用详尽报告》及Blueidea网站发表的文章《Google将推出Gmail免费电子邮件》;

 

3、相关网站上公众关于Gmail功能的评论约11篇;

 

4、从国家图书馆复制的关于原告GMAIL邮箱的全文报道约50余篇。

 

5、《中国学术文献网络出版总库》的检索表明报刊、杂志等媒体上明确介绍“Google”的“gmail”的文献达1600篇左右，介绍“谷歌”的“Gmail”的文献有380篇左右。

 

上述事实有（2007）京证经字第09594号公证书、（2010）京方圆内经证字第12444号公证书、（2010）京方圆内经证字第12443号公证书、国家图书馆复制资料、（2010）京方圆内经证字第12446号公证书及庭审笔录在案佐证。

 

三、与被诉行为有关的事实

 

1、有关被控侵权网站www.gmail.cn中使用Gmail标识的行为。

 

（1）2006年3月14日发生的被诉行为

 

原告于2006年3月14日对被控侵权网站www.gmail.cn的页面进行了公证，该页面上有“ ”标识（见附图1）。被告认为原告对该行为的起诉已超过两年的诉讼时效。对此，原告认为因其此后就该侵权行为向被告主张过权利，因此针对该行为的起诉未过诉讼时效。原告主张未过诉讼时效的证据为原告于2006年11月28日向被告发送的电子邮件，该邮件中仅涉及到gmail.cn域名的转让事宜。

 

（2）2009年7月3日发生的被诉行为

 

原告于2009年7月3日对被控侵权网站www.gmail.cn的页面进行了公证，该页面中标注有“登录Gmail邮箱”及“Gmail中国”字样，该网站的许可证编号为“京ICP证060820号”（见附图2），被告认可其为该网站的经营者。

 

原告认为上述行为属于擅自使用原告知名服务特有的名称的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条以及第五条第（二）项的规定。

 

上述事实有北京市公证处出具的（2006）京证经字第07744号公证书、北京市方园公证处出具的（2009）京方圆内经证字第11610号公证书、被告提交的电子邮件打印件及庭审笔录在案佐证。

 

2、有关被控侵权网站www.1997.cn中使用Gmail标识的行为。

 

2009年7月3日，原告对该网站进行了公证，从操作过程可以看出，其系从被控侵权网站www.gmail.cn的页面上点击“登录Gmail邮箱”标识进入的www.1997.cn网站。

 

该网站的网页中使用了 标识（见附图3），原告认为该使用行为构成对其著作权的侵犯。

 

该网站的网页中还标注有“Gmail企业邮箱”及“Gmail中国”字样（见附图3）。原告认为上述行为均属于擅自使用原告知名服务特有的名称的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条以及第五条第（二）项的规定。

 

该网站的网页中还标注有“Gmail 中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局”（见附图4黑色圈注部分）。原告认为该行为属于虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第二条和第九条的规定。

 

该网站的许可证编号为“京ICP证060820号”，与另一被控侵权网站www.gmail.cn的许可证编号相同。被告主张其并非该网站的经营者，不应对该网站的行为承担责任，但认可其与该网站具有合作关系。

 

上述事实有北京市方圆公证处出具的（2009）京方圆内经证字第11610号公证书及庭审笔录在案佐证。

 

四、被告主张在先权利的相关事实

 

（一）有关在先著作权的事实

 

被告主张其对被诉网站中使用的“ ”标识享有著作权，并提交了两份证据，分别为《LOGO设计合同》及《关于gmail标志设计的版权声明》。上述设计合同签订的时间为2004年1月9日，该合同中显示案外人林琳委托王磊设计www.gmail.cn网站的LOGO，但该合同中未附具体的设计图样。2007年4月10日，王磊出具《关于gmail标志设计的版权声明》，声明该“ ”标识的著作权归属于林琳。原告对于上述证据的真实性不予认可。

 

上述证据有《LOGO设计合同》、《关于gmail标志设计的版权声明》及庭审笔录在案佐证。

 

（二）有关在先商标权的事实

 

2004年5月20日，案外人林琳向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4075100号“ ”商标，指定使用服务为第38类“电子邮件、计算机终端通讯”等。之后，林琳将该商标转让给本案被告，并向商标局提出变更申请，商标局于2005年11月29日受理该申请。该商标现处于异议程序中。

 

2004年10月21日，案外人林琳向商标局申请注册第4321936号“ ”商标，指定使用商品为第42类。之后，林琳将该商标转让给本案被告，并向商标局提出变更申请，商标局于2005年11月29日受理该申请。该商标现处于异议程序中。

 

2006年4月27日，被告向商标局申请注册第5319381号“GMail”商标，指定使用服务为第38类“电子邮件、计算机终端通讯”等。该商标现处于异议程序中。

 

上述事实有上述三个商标的注册申请受理通知书及转让申请受理通知书、中国商标网的商标信息及庭审笔录、质证笔录在案佐证。

 

（三）有关在先域名注册及使用的事实

 

“gmail.cn”域名的注册时间为2003年8月1日，现注册人为本案被告。原告对该事实予以认可。

 

被告称其自原始注册人林琳处受让获得该域名，并提供了转让协议，该协议中所标明的转让时间为2004年10月9日。原告认为被告提交的相关协议中“林琳”的签字具有明显差别，因此对该协议的真实性不予认可。

 

Archive网站（网络档案馆）对使用“gmail.cn”域名的被告网站网页在2003年8月28日的存档页中有如下显示，“pupil.gmail.cn……进入邮箱”。

 

Archive网站（网络档案馆）对使用“gmail.cn”域名的被告网站网页在2003年12月7日的存档页中有如下显示，“邮箱类型 企业版多语言邮箱 星座版多语言邮箱 个人免费版多语言邮箱”、“下载语言邮箱插件”、“爱思美中文邮箱插件安装许可协议”等。（见附图5）

 

从Archive网站（网络档案馆）对被告网站的存档页中可以看出，在被诉行为之前，使用“gmail.cn”域名的被告网站一直提供电子邮箱服务。但在2004年5月19日之前，其开始将其电子邮箱名称改为Gmail邮箱。

 

上述事实有域名注册-中国万网的网页打印件、林琳出具的转让协议、北京市国信公证处出具的（2007）京国证经字第2173号公证书、北京市西城区第二公证处出具的（2007）西二证字第05333号公证书、（2012）京中信内经证字00755号及质证笔录、庭审笔录在案佐证。

 

（四）有关在先使用“Gmail”软件名称的事实

 

2002年11月5日，被告向中国版权保护中心提出软件名称为“爱思美Global电子邮局系统”、版权号为“Global E-mail 1.0”的版权保护申请。

 

2003年12月7日，Archive网站（网络档案馆）对于被告网站网页的存档页中有如下显示，“正在检查您的GMail插件版本，……正在安装GMail……，感谢您使用GMail插件”等（见附图5）。点击GMail插件的属性可见，其数字签名的有效期始于2002年11月20日。

 

上述事实有中国版权保护中心的受理通知书、北京市西城区第二公证处出具的（2007）西二证字第05333号、第10776号公证书及庭审笔录在案佐证。

 

（五）有关在先使用“Gmail”邮箱名称的事实

 

2003年8月28日，Archive网站（网络档案馆）对于被告网站网页的存档页中有如下显示，“pupil.gmail.cn……进入邮箱”，该标注下方有帐号及密码的空白输入框（见附图6）。被告认为该显示可以证明被告使用的邮箱服务名称为Gmail邮箱服务。

 

上述事实有北京市国信公证处出具的（2007）京国证经字第2173号公证书及庭审笔录在案佐证。

 

 

    本院认为，本案涉及如下焦点：

 

一、被告是否是被诉网站（www.1997.cn）的经营者。

 

本案中，因被诉行为涉及两个网站，被告仅认可其系其中www.gmail.cn网站的经营者，但却否认其系www.1997.cn网站的经营者。鉴于该网站经营者的确认是民事责任的承担前提，故在对被诉行为是否构成侵权及不正当竞争行为进行认定之前，本院首先对被告是否为www.1997.cn网站的经营者予以判断。

 

本院在综合考虑下列因素的情况下，合理认定被告系涉案www.1997.cn网站的经营者。由本案中相应的公证过程可以看出，原告系从被告网站www.gmail.cn的页面上点击“登录Gmail邮箱”标识进入的www.1997.cn网站，这一过程可以看出二网站具有密切关系。在此基础上，不可忽视的一个重要事实为，www.1997.cn网站页面上所公开的许可证编号与被告经营的www.gmail.cn网站的许可证编号相同，均为“京ICP证060820号”。因同一个许可证不可能同时颁发给两个不同的民事主体，这一事实显然可认定该两网站系由同一经营者（即本案被告）经营，据此，被告认为其并非www.1997.cn网站经营者的抗辩主张不能成立，本院不予支持，被告应对该网站中涉及的侵权行为承担相应的民事责任。

 

二、被告在2006年3月14日实施的被诉行为是否已过诉讼时效。

 

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

 

本案中，对于被告认为该时间段发生的被诉行为已过诉讼时效的主张，本院认为，因该行为的发生时间距离起诉日期确实已超过两年，故依据上述规定，原告有义务证明存在诉讼时效中断的事实，否则该被诉行为应被认定已过诉讼时效。

 

原告虽主张2006年11月28日其发给被告的电子邮件即可证明其曾经对此行为向被告主张过权利。但由查明事实可知，该邮件中仅涉及到gmail.cn域名的转让事宜，并未涉及到涉案侵权行为，因此，该证据尚不足以证明原告曾就该被诉行为主张过权利。鉴于原告并未提交其他相关证据证明存在诉讼时效中断的事由，故本院认为针对2006年3月14日发生的被诉行为已过诉讼时效。被告的主张于法有据，本院依法予以支持。对于该时间段发生的被诉行为原告已丧失胜诉权，本院不予实体审理。

 

三、被告在2009年7月3日实施的相关被诉行为中对原告“ ”标识的使用是否构成侵犯著作权的行为。

 

本案中，原告主张其对“ ”标识享有美术作品的著作权，鉴于美术作品系具体的作品类型之一，故在判断 是否构成美术作品之前，本院首先对其是否构成作品，是否符合作品的基本要求予以判断。

 

《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第二条对于作品进行了如下限定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。由该条规定可知，构成作品的智力成果应具有独创性及可复制性，不具有上述任一特性的智力成果均不构成作品。其中，独创性是作品的本质属性。

 

对于独创性的具体含义，虽然在著作权法及著作权法实施条例中均无明确规定，但通常而言，智力成果如符合如下条件可认定其符合作品的独创性要求：首先，该智力成果应系作者独立创作，而非对他人智力成果的抄袭。其次，该智力成果的智力创作性应达到著作权法所要求的基本高度。

 

应指出的是，基本的智力创作性高度并非要求该智力成果达到较高的艺术或科学的美感程度，而仅是要求作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道。之所以要求作品应达到基本的智力创作性高度，系因为著作权法第一条对该法的基本立法目的进行了明确规定，即鼓励“作品的创作和传播，并促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。在独创性是作品核心属性的情况下，作品独创性的要求当然亦应符合该目的。这一立法目的决定了作品应具有基本的智力创作性高度。对于未达到基本的智力创作性高度的智力成果而言，因创作者在该智力成果中所进行的智力投入过少或微不足道，如对其予以保护，将既可能导致客观上难以对于作品的创作或文化、科学事业的发展与繁荣起到基本的促进作用，从而与著作权法的立法目的并无直接关联，亦可能导致不合理地占有公有资源，从而不合理地损害公共利益。基于此，作品只有达到基本的智力创造性高度才符合著作权法的立法目的，符合作品独创性的要求。

 

具体到本案，对于“ ”是否具有独创性，是否满足作品所应达到的基本的智力创造性高度，本院认为，该表达中的其中五个构成字母及其所使用的颜色均为公有领域早已存在的表达，因此该五个字母与颜色的结合并非由原告独创。对于其中“M”与信封图形的结合，虽然并无证据证明该表达为现有设计，但这一表达的创造性程度显然过低，尚未达到作品所要求的基本的智力创造性高度，因此， 未构成著作权法所保护的作品。

 

当然，本院并不否认 是原告精心设计并赋予含义的标识，但本院要指出的是，美术作品保护的是外在造型艺术，作者在该作品中所蕴含的意义，因其内含于作品之中且寓意并非是美术作品保护的客体，因此，其与独创性的判断并无关系。本案中，原告的 仅是将公有领域已存在的表达或未达到基本创造性高度的表达赋予了其特有的含义，即便 确实暗含深意，亦不能改变其不具有独创性这一事实。

 

综上，鉴于 并不构成作品，原告认为被告侵犯其对 享有的著作权的主张不能成立，本院不予支持。

 

四、被告于2009年7月3日实施的相关被诉行为是否违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。

 

由《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定可知，经营者不得擅自使用知名商品或服务特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品或服务近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品或服务相混淆，使购买者误认为是该知名商品或服务。

 

本院认为，判断被诉行为是否违反了上述法律规定，应考虑下列要件：1、原告“Gmail”电子邮箱服务在被诉行为实施时已构成电子邮箱服务的知名服务名称；2、被诉行为使用的服务与电子邮箱服务属于类似服务；3、被诉行为中使用的标识与原告的“Gmail”标识相同或相近似；4、被诉行为易使相关消费者将该服务与原告提供的电子邮箱服务混淆误认；5、被告具有不正当利用原告知名服务特有名称知名度的主观意图。

 

对于原告的“Gmail”电子邮箱服务在被诉行为实施时（即2009年7月3日）是否构成电子邮箱服务的知名服务的特有名称，本院持肯定态度。由原告提交的证据可以看出，原告自2004年开始提供Gmail邮箱服务，随后在较短的时间内即进行了大量宣传。其后，原告一直对该邮箱服务进行持续使用并同时进行了相关宣传。原告提交的现有证据已可以认定原告提供的Gmail邮箱服务在被控侵权行为发生时，已具有较高知名度，构成知名服务的特有名称。

 

在此基础上，鉴于被诉行为涉及的是电子邮箱服务及提供电子邮箱的网站服务，上述服务与原告“Gmail”电子邮箱服务显然属于相同或类似服务。而被控侵权网站中所使用的“ ”、“Gmail中国”、“Gmail.cn”域名、“Gmail企业邮箱”等标识显然与原告电子邮箱服务的“Gmail”标识相近似，上述情形使得相关消费者在接受名称为“Gmail中国”或标注有“ ”标识的网站提供的电子邮箱服务，或使用“Gmail.cn”域名提供的电子邮箱服务，或使用Gmail作为名称的电子邮箱服务时，容易认为该服务系由原告提供，从而产生混淆误认。因原被告双方均系从事网络服务的民事主体，故被告在被诉行为发生时对于原告的“Gmail”邮箱服务应当知晓，在此情况下，除非被告具有充分的抗辩理由，否则，其应尽量避免采用与原告相同或近似的标识提供相同或类似的服务，否则将可认定其主观上具有不正当竞争的目的，构成《反不正当竞争法》第五条(二)项规定的不正当竞争行为。

 

对于被告在本案中提出的抗辩理由是否成立，本院在充分分析的基础上得出如下结论：

 

1、被告提出的在先使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务的抗辩理由成立。

 

本案中，虽然在被诉行为发生时，原告提供的Gmail邮箱服务更为知名，但由Archive网站（网络档案馆）中的记载可知，在原告提供“Gmail”邮箱服务之前的2003年，被告便已经使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务。鉴于此时原告的Gmail邮箱服务尚未在中国推出且本案中亦无其他证据证明被告知晓原告将在中国推出这一服务，因此，现有证据不能证明被告这一使用行为具有搭原告便车的恶意。此外，由Archive网站（网络档案馆）中的记载还可看到，被告自2003年开始使用该域名提供电子邮箱服务后，该服务行为一直处于持续状态，此种情况下，如果仅因原告的Gmail电子邮箱服务现已具有更高知名度而禁止被告使用该域名提供电子邮箱服务，该作法对被告应属不公。鉴于此，本院认为，被告这一抗辩理由成立，其可以继续使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务。

 

但本院要着重强调的是，本案现有证据虽可以证明被告曾在先使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务，但却不能证明其在先将该电子邮箱服务标识为“Gmail”邮箱。由Archive网站（网络档案馆）中的记载可以看出，被告开始提供邮箱服务时，并未将该服务命名为“Gmail”邮箱，其最早将其电子邮箱服务标识为“Gmail”邮箱的时间为2004年5月19日，此时，原告的“Gmail”邮箱服务经过其短期的大量宣传已具有较高的知名度，被告在此种情况下将其电子邮箱名称变更为“Gmail”邮箱显然已具有搭便车的故意，因此，被告虽可以继续使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务，而却不得将该邮箱标注为“Gmail”邮箱。

 

此外，考虑到被告在2004年5月19日起将其电子邮箱服务命名为“Gmail”邮箱的行为客观上已产生使消费者将被告提供的该邮箱服务与原告的“Gmail”邮箱相混淆这一后果，且原告的“Gmail”邮箱服务所具有的较高知名度，已使得被告在使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务时，即便不将该邮箱服务命名为“Gmail”邮箱，亦可能产生与原告“Gmail”邮箱服务相混淆的后果，因此，本院认为，被告在继续使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务时有义务加注区别性标识，以使消费者将被告提供的电子邮箱服务与原告的“Gmail”邮箱服务相区分。

 

2、被告提出的其他在先权利的抗辩主张不能成立。

 

（1）对于被告提出的在先著作权抗辩，本院不予支持。

 

首先，基于与原告的 同样的理由，被告的 并未达到基本的独创性高度，因此亦不构成作品，被告不可能对其享有著作权。

 

其次，退一步讲，即便 构成作品，现有证据并不能证明被告享有“在先”著作权。本案中，被告的著作权证据包括两份，即设计合同及版权声明，虽然设计合同的签订时间早于原告作品的形成时间，但该合同中并无作品图样，不能证明该期间作品已形成。版权声明中虽然有“ ”图样，但因版权声明的时间晚于原告作品形成时间，故该证据不能证明被告该著作权先于原告形成。据此，上述证据并不能证明被告享有在先著作权。

 

再次，再退一步讲，即便被告确实对 享有在先著作权，在原告的“Gmail”电子邮箱服务已构成知名服务特有名称的情况下，被告亦不能将其用于电子邮箱服务及与之相类似的服务。原因在于知识产权的本质是消极权利，而非积极权利，著作权亦不例外。著作权人对作品享有著作权仅意味着其可以在著作权意义上对该作品进行使用，并禁止他人未经许可对该作品实施著作权所控制的行为，但这并不意味着其可以对该客体进行任何方式的使用。也就是说，著作权人对作品的使用行为亦可能构成对“他人”享有的在先权利的侵犯。具体到本案，即便被告对 这一客体享有在先的著作权，其对 的使用亦限于著作权意义上的使用。是否是著作权意义上的使用取决于该使用方式是否属于作品的正常使用方式。通常而言，正常的作品使用目的在于为相关公众提供该作品所带来的美感，而非通过对作品的使用而起到区分商品或服务来源的作用。本案中，被告将“Gmail”作为电子邮箱名称及网站名称使用的行为显然并非是为提供美感而使用该标识，其客观上已起到区分服务来源的作用，这一使用行为已并非作品的正常使用方式，因此，此种情况下，即便原告享有在先著作权，亦并不能改变该行为所具有的不正当竞争行为的性质。

 

（2）对于被告提出的在先商标权抗辩，本院不予以支持。

 

首先，被告虽然已在先提出商标注册申请，但涉案商标申请尚处于异议阶段，故被告尚未享有合法有效的注册商标专用权。

 

其次，退一步讲，即便涉案商标已被核准注册，该事实亦并不意味着被告将该商标使用在核定使用服务上必然不会构成对他人（如原告）权利的侵犯。本院在前文中已指出，知识产权系消极权利，而非积极权利。这一原则适用于商标权则意味着，商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，但商标权人是否可以在核定使用的商品或服务上使用该商标，则要看其使用行为是否会侵犯他人现有的在先权利。如果商标权人的使用行为会侵犯他人现有在先权利，则商标权人亦无法使用其注册商标。具体到本案,因本院前文中已认定原告的Gmail电子邮箱服务在被诉行为发生时已构成知名服务的特有名称，而涉案三商标即便被核准，其核准时间亦晚于被诉行为发生的时间。因此，原告的Gmail电子邮箱服务相对于被告的涉案商标权而言，属于在先权利。此种情况下，被告涉案商标是否被注册并不影响本案所涉不正当竞争行为的认定。除非被告有证据证明在原告该在先权利形成之前，其已存在对该商标的在先且持续的使用行为，否则被告有义务避免实施损害原告该在先权利的行为。本案中，因被告显然未提交此类相关证据，故被告的在先商标权抗辩不能成立。

 

（3）被告在先使用“Gmail”软件名称的事实不会影响到被诉行为的性质认定。

 

本案中，虽然2003年12月7日的Archive网站（网络档案馆）存档的被告网站网页中有如下显示，“正在检查您的GMail插件版本，……正在安装GMail……，感谢您使用GMail插件”等，但这一事实仅能说明被告在先开发并使用了名为Gmail的插件，却并不能说明其在先提供了名为Gmail的电子邮箱服务，因此，这一使用行为在本案中不会为被告带来在电子邮箱服务上的任何在先利益。被告据此而认为其有权使用Gmail名称提供相应电子邮箱服务的主张不能成立。

 

综上，本院认为，对于被告在其提供电子邮箱服务的网站上使用“ ”、“Gmail中国”、“Gmail企业邮箱”等标识，以及将“Gmail”作为其电子邮箱名称的行为，因已违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，且被告的相应抗辩理由不能成立，故原告的相应起诉理由于法有据，本院予以支持。

 

对于被告使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务的行为，因被告具有在先且持续的使用行为，故该行为未违反 《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。原告认为该行为亦违反上述法律规定的主张于法无据，本院不予支持。被告可以继续使用“Gmail.cn”域名提供电子邮箱服务，但其在提供该服务时有义务加注区别性标识，以使消费者将被告提供的电子邮箱服务与原告的“Gmail”邮箱服务相区分。

 

五、被告在2009年7月3日实施的相关被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第九条的规定。

 

《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

 

本案中，原告主张被告在其“Gmail中国”网站上宣称“Gmail 中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局”，这一行为属于虚假宣传。对此，本院认为，鉴于原告否认被告提供的上述服务使用了原告的相关技术，而被告亦未提交相关证据证明上述表述系真实表述，故本院合理认为被告网站中这一表述存在属于虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定。原告的该主张成立，本院依法予以支持。

 

六、被告在2009年7月3日实施的相关被诉行为是否同时违反了《反不正当竞争法》第二条的规定。

 

原告主张被诉行为在违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条的同时，亦违反了该法第二条的规定。本院认为，判断原告上述主张是否成立，其关键在于被告行为是否符合《反不正当竞争法》第二条的适用条件。

 

《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。该条规定是对市场交易的基本原则和基本规律的抽象和概括，是所有市场交易活动必须遵循的根本准则。《反不正当竞争法》中规定的十一种具体的不正当竞争行为均系对第二条中上述原则的具体化。因在法律有明确规定时，原则上应适用明确规定，而非原则性条款，故在本院已认定被诉行为违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条规定的情况下，本案已无再行适用《反不正当竞争法》第二条的必要，据此，对于原告认为上述被诉行为同时亦违反了《反不正当竞争法》第二条的主张，本院不予支持。

 

六、被告应承担的民事责任。

 

《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

 

本案中，鉴于本院已认定相关被诉行为构成不正当竞争行为，因此，被告应承担停止不正当竞争行为及赔偿损失的民事责任。鉴于本案中双方当事人均未提交证据证明原告因被诉行为而受到的损害，以及被告因被诉行为而获得的利益，因此，本院将依据本案具体事实对赔偿数额予以酌定。

 

    综上，原告的部分起诉理由成立，本院依法予以支持。依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条、第二十条之规定，本院判决如下：

 

一、自本判决生效之日起，被告爱思美（北京）信息科技有限公司立即停止在其电子邮箱服务中使用Gmail标识；

 

二、自本判决生效之日起，被告爱思美（北京）信息科技有限公司立即停止使用“Gmail中国”作为其网站的名称；

 

三、自本判决生效之日起，被告爱思美（北京）信息科技有限公司立即停止对其开展的电子邮箱服务进行引人误解的虚假宣传；

 

四、自本判决生效之日起十日内，被告爱思美（北京）信息科技有限公司赔偿原告谷歌公司（Google Inc.）经济损失人民币五万元。

 

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告爱思美（北京）信息科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 

五、驳回原告谷歌公司（Google Inc.）的其他诉讼请求。

 

案件受理费人民币五千八百元，由被告爱思美（北京）信息科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

 

如不服本判决，原告谷歌公司（Google Inc.）可在本判决书送达之日起三十日内，被告爱思美（北京）信息科技有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

 

 

 

审 判 长 芮松艳

 

代理审判员 殷 悦

 

代理审判员 王东勇

 

 

 

二 ○ 一 二 年 二 月 二十 日

 

 

 

书 记 员 杨 力

 

书 记 员 刘欣蕾